تبلیغات
حقوق بین الملل international law - تفكری بر تئوری حقوق فراملی
 
سه شنبه 29 فروردین 1391 :: نویسنده : نیما نجارزاده

تئوری حقوق فراملی كه درنوشته های استاد « برتلد گلدمن » جای ویژه ای دارد ، مسائل جدیدی در تئوری كلی حقوق مطرح می سازد.(1)
بررسی مسائل مذكورموجب تحریر این مقاله گردیده است . البته از طرح مسئله پیچیده وجود حقوق فراملی یا قواعد متشكله آن در مقاله خودداری شده است ؛ چون نویسنده ورود درچنین بحثی را خارج از حدود صلاحیت خود میداند . حتی در چارچوب محدودی كه موضوع طرح گردیده به این بسنده شده است كه مسئله با دیدی كلی- ولوناكافی- طرح گردد . امید آنكه این نوشته بتواند انگیزه ای برای تفكر در مسئله باشد .
در طرز تفكر حقوقی امروز، اصل پذیرفته شده این است كه فقط دو نظام حقوقی وجود دارد : نظام حقوقی ملی یا دولتی ونظام حقوقی بین الملل یا بین الدول، اما حقوقدانان چندی، این تقسیم بندی را مورد تردید قرار داده اند .
نویسنده: میشل ویرالی
استاد دانشگاه حقوق ، اقتصاد و علوم اجتماعی پاریس
ترجمه : دكتر ناصر صبح خیز

تمام نظامهای حقوقی- چه ملی وچه بین المللی- توسط دولتها تهیه وتدوین می شوند. حقوق بین الملل انحصاراً حاكم بر روابط بین الدول بوده وبنابراین كاملاً درمحدوده حقوق عمومی قرار می گیرد؛ اما « حقوق فرا ملی » این مفاهیم سنتی را مورد تردید قرار می دهد . بنابراین تفكر، نظام حقوقی ثالثی وجود دارد كه بوسیله اشخاص برای تنظیم روابط خصوصی آنها بوجود آمده و چون نظام حقوقی ملی، عمدتاً برحقوق خصوصی استوار است ، از این جهت نظام حقوقی فراملی به نظام حقوقی ملی نزدیك می گردد بدون آنكه درگستره آن قرار بگیرد . بعلاوه نظام مزبور ، بنابر ماهیت غیر ملی كه دارد به نظام حقوقی بین المللی شبیه است . ماهیت غیر دولتی این نظام كاملاً آن را از حقوق ملی و بین المللی متمایز می سازد .
آیا از نقطه نظر تئوری حقوق، اینچنین تفكر غیر سنتی قابل قبول است؟ برای پاسخ به این سئوال، نخست مفهوم نظام حقوقی باید تبیین گردد ( بخش اول )؛ سپس به این مسئله باید پاسخ داده شود كه آیا چنین نظام حقوقی با ویژگیهای بیان شده ، واقعاً می تواند وجود داشته باشد ؟ (بخش دوم )؛ ودرصورت وجود، جایگاه آن بین دو نظام ملی وبین المللی كجاست ؟ (بخش سوم ).
بخش اول
حقوق معمولاً به مجموعه مقرراتی گفته می شود كه ضمانت اجرای آن قهراً به اشخاص تحمیل می شود .(2) این ویژگی، ممیز حقوق از اخلاق است . علمای حقوق خصوصی وعمومی معمولاً این تعریف را پذیرفته اند . «هانری كلسن » یكی از مشهورترین تئوریستهای حقوق معتقد است كه شالوده نظام حقوقی، براساس نظامی الزام آور پی ریزی شده است .(3) چنین برداشتی الزاماً حقوق را منبعث ازدولت می شناسد . درحقیقت ، پیدایش حقوق وابسته به وجود سازمانی متمركز وبا قدرت قهریه، یعنی دولت است كه مسئولیت اجرای قوانین را عهده دار شود .
اگرچنین تعریفی رابرحقوق بین الملل اعمال نمائیم ، دچار مشكلات جدی می شویم وآنگاه برای نشان دادن جنبه الزام آور حقوق بین الملل، ناگزیریم به محملهای روشنفكرانه تمسك جوئیم .
تنها نتیجه منطقی كه اجبار به پذیرش آن داریم این است كه حقوق بین الملل ، به معنی واقعی كلمه،حقوق نیست، شاید نوعی قاعده اخلاقی باشد . بعضی از دانشمندان حقوق خصوصی وعمومی ازاین تفكر بدفاع برخاستند وبراین عقیده راسخ ماندند.(4) آیا عقیده این علما برتفكر دولتها كه علیرغم نظامهای متفاوت واختلافات ایدئولوژیك ، معتقد به الزام آور بودن حقوق بین الملل هستند، ارجح می باشد ؟ شاید این امر از تعریفی كه از حقوق شده است، ناشی گردد، تعریفی كه حقوق داخلی را در بر میگیرد، اما زمانی كه بخواهیم آن را برحقوق بین الملل تعمیم دهیم، نارسا می نماید .
تعاریف دیگری نیزاز حقوق شده است : می توان حقوق را نظام منطقی كردن روابط اجتماعی دانست . چنین تعریفی مبین قواعدی رفتاری است كه تكالیف وحقوقی برای اشخاص و گروهها قائل است .همچنین – بنابراین تعریف- ایجاد نهادها و مكانیسمهائی جهت تنظیم روابط اجتماعی ، با دعاوی ناشی از تجاوز به حقوق یا اختلافات درتفسیر وجودحق وتكلیف بوسیله نهادهاین قضائی حل وفصل گردد .
حقوق بخاطر نقش اجتماعی كه بعهده دارد ، دارای ساختاری پیچیده است، زیرا مسائل حقوقی، منفرد وجدای ازساخت كلی اجتماع نیست . حقوق همیشه متشكل ازیك نظام است وهمانند نیازهای حقوقی جامعه ای كه در آن اعمال می گردد، گسترده و پیچیده می باشد؛ اما ساختار آن برحسب ویژگیهای هرجامعه تفاوت می یابد .
بی شك نظام تقسیم قوا و قوه قهریه دولت، درهرجامعه، تا حد زیادی مشخص كننده ویژگیهای نظام حقوقی آن جامعه است. نظام متمركز دولتی، موجب تمركز كم وبیش زیاد عمل وضع واجرای قواعد حقوی میگردد وبه خاطرتمركز مكانیسمهای كنترل اعمال واجرای مقررات از طریق جبر، حقوق ازكارایی كافی برخوردار خواهد شد . درچنین حالتی این خطر وجود دارد كه نقش كل جامعه كه از طریق عادات مسلم ( اجتماعی )، موثر درایجاد قواعد حقوقی است، به حداقل تنزل یابد .
دراینصورت تناسب بین محتوای مقررات حقوقی و واقعیتها و خواسته های مردم، بستگی به درجه دموكراسی درنظامهای سیاسی دارد، و اینكه قوه مقننه تا چه حد در تصمیم گیریهای خود ، خواسته های مردم را مورد توجه قرار دهد .
درجامعه بین المللی كه قدرت به واحدهای سیاسی متشكله آن- یعنی به دولتها- تعلق دارد، وضع كاملاً متفاوت است. چون دراین وضع، دولتها بعنوان سوژه های حق واعضای یك جامعه خاص، از طریق عملكردها و روابط قراردادی در ایجاد حقوق شركت می نمایند .بعلاوه، دولتها نحوه رفع اختلافات ناشی از تضاد منافعشان را نیز مشخص می سازند . كارایی نظام حقوقی بین الملل متأثر از این موقعیت است. اما این وضعیت ویژه نمی تواند مانع آن گردد كه حقوق بین الملل نتواند به مسئولیت خود درتنظیم روابط بین الدول- ولو بطور نسبتاً رضایتبخش- عمل كند، جز دربحرانهای بزرگ سیاسی مؤثر برروابط بین الدول .(5)
ویژگی نظام حقوقی هرچه باشد، میكوشد كه مشروعیت خود را تثبیت وبر اصول خود تكیه نماید : نظام حقوقی ملی تنها مقرراتی را معتبر می داند كه با موازین آن انطباق داشته باشد وبراین ادعا است كه با مقررات ویژه اش می تواند پاسخگوی نیازهای جامعه خودباشد . معذلك نظام حقوقی ملی همیشه با محدودیتهائی ، بویژه درحقوق بین الملل، مواجه می شود؛ زیرا اجرای مقررات بین المللی تا حدودی باید درحقوق ملی انجام پذیرد وحقوق داخلی برای تعیین مقامات صالحی كه باید به نام دولت در سطح بین المللی عمل نمایند، مجبوراست مقررات بین المللی را بپذیرد . در تمام این فروض، حقوق بین الملل ضمن حفظ ارجحیت خود نسبت به حقوق ملی، باید به حقوق داخلی رجوع نماید .
ازطرف دیگر ، به دلایل مشابه، در مواردی كه حقوق بین الملل مقرراتی درمورد اشخاص وضع نماید، حقوق ملی ملزم به رعایت حقوق بین الملل است؛ چرا كه درغیر این صورت دولت نمی تواند از تعهدات بین المللی خود تبری نماید . نظام حقوقی گاهی این عمل را ازطریق تغییر مقررات حقوق ملی انجام می دهد؛ اما غالباً ازطریق شناخت احكام محاكم خارجی- بویژه درمورد حقوق ناشی از قراردادها- تحقق می یابد .
همچنین در مواردی حقوق داخلی، به دلیل ماهیت فراملی یا غیر ملی بعضی از قوانین خارجی در مورد اشخاص، ناگزیر ازپذیرش آنها است . این امر موضوع ودلیل وجودی مقررات حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین را توجیه می نماید .
پذیرش بعضی از قواعد حقوق بین الملل، به معنای نفی استقلال ملی نیست؛ زیرا نظام حقوق داخلی، مقررات حقوق بین الملل را تحت شرایطی پذیرا است . در حقیقت ، هرنظام حقوقی داخلی، با توجه به اصول قانون اساسی وقوانین داخلی راجع به (حل) تعارض، حدود وشرایط اجرای قوانین نظامهای حقوقی دیگر- ملی یا بین المللی- را تعیین می نماید، وبطور كلی این حق را برای خود محفوظ می دارد كه از اجرای آن قسمت ازمقررات خارجی كه با قوانین داخلی آن تعارض دارد، بعلت مغایرت با نظم عمومی، امتناع ورزد .
با توجه به تحمل پذیری ناچیز نظامهای حقوقی كه خود موجد طرح مسائل عدیده ای بین حقوقهای ملی وبین المللی است، آیا می توان از نظام حقوقی سومی سخن بمیان آورد؛ نظامی فراملی كه قواعد آن درچارچوب نظامهای حقوقی ملی و بین المللی نگنجد ؟
بخش دوم
فرض وجود مجموعه منسجم قوانین فراملی ( لكس مركاتوریا )، در درجه اول بستگی به وجود شبكه ای از روابط تجاری دارد كه لااقل بطور محدود ازكنترل دولتها خارج باشد . وجود یا عدم وجودشبكه مزبور و اینكه آیا چنین شبكه ای آنچنان وسیع است كه موجد قواعد حقوقی ویژه ای گردد، دراین نوشته مورد بحث قرار نمی گیرد؛ بلكه سعی خواهد شد تا صرفاً نگرشی كلی به بعضی از مسائل داشته باشیم .
روابط اقتصادی بین المللی پدیده هایی عینی هستند كه از جنبه های مختلف، تابع قوانین ملی كشورها می باشند ، زیرا این روابط در یك قلمرو جغرافیایی صورت می پذیرد و امروزه هرگوشه این جهان ،تابع حاكمیت دولتی است . ازاین جهت روابط اقتصادی بین المللی را همیشه میتوان با یك یا چند دولت، یا بعبارت دیگر، با نظامهای حقوقیآن دولتها مرتبط دانست. نحوه وابستگی روابط اقتصادی به نظام حقوقی ، بستگی به ماهیت ارتباط دارد . برای مثال، عوامل وابستگی چندی را می توان ذكر نمود : احوال شخصیه طرفین معامله ( چنانچه طرفین اشخاص حقیقی هستند، از حیث تعیین اقامتگاه وملیت آنان، و در صورتیكه اشخاص حقوقی هستند از حیث تعیین اقامتگاه ومحل تأسیس شركت ویا اینكه طرفین معامله یا یكی از طرفین ، دولت است )،محل اجرای قرارداد ( كه می تواند درعین حال مركز فعالیت واقامتگاه شركت نیز باشد )، محل اموال (مخصوصاً برای اجرای احكام )، محل دادگاه داوری ( درصورت بروز اختلاف )، قوانین حاكم برشركتها، قوانین مالی و پولی حاكم. بعلاوه مقررات راجع به اجرای احكام همچنانكه بر روابط تجاری داخلی اعمال میشود، در روابط بازرگانی با خارجیان نیز اعمال می گردد .
بدینسان باید اضافه نمود كه بنابر ماهیت معاهدات تجاری، عوامل وابستگی به گونه ای افزایش می یابد كه می توان گفت یك نظام حقوقی، مشكل بتواند مدعی باشد كه با قوانین مربوطه وحتی با توسل به قواعد تعارض قوانین خود ، در تمام موارد وبرای تمام جنبه های حقوقی پیش آمده ، راه حلهای مناسب بیابد .
بعلاوه طرفین معاملات فراملی تا آن حد، امكانات حقوقی دراختیار دارند كه عملاً خود را ازكنترل نظامهای حقوقی ملی خارج نگاه دارند؛ مانند معاملاتی كه بین شركتهای متعلق به یك گروه فراملی انجام می شود ، مخصوصاً روابطی كه در بطن یك چنین گروه تجاری وجود دارد .به همین ترتیب ، طرفین یك معامله فراملی برای اینكه اختلافات خود را در دادگاههای ملی طرح ننمایند ، شرط ارجاع اختلاف به دادگاه داوری فراملی را در قرارداد می گنجانند .
بالاخره باید مورد خاص قرارداد دولت یا یك شركت خارجی را نام برد . اگر قرارداد تابع حقوق دولت متعاهد باشد، نظر به تجمع صلاحیت اعمال حقوق طرف قرارداد وقانونگذاری در یك طرف قرارداد، مشكلات جدی پیش می آید .بعلت وجود این مشكلات، طرف قرارداد با دولت ممكن است تقاضا نماید كه قرارداد تابع قانون ملی دولت متعاهد نباشد و آن دولت نیز ممكن است این شرط را پذیرا گردد .
تمام این مسائل واضح است ونیازی به توضیح ندارد . اما دو نتیجه از این بحث می توان گرفت : نخست آنكه روابط فراملی فقط بطور جزئی می تواند از كنترل دولتها، یعنی ازكنترل نظامهای حقوقی ملی دور بماند . در نتیجه، اگرهم قائل به وجود حقوق فراملی باشیم، چنین حقوقی نمی تواند مدعی تشكیل نظام حقوقی مستقلی باشد كه برتمام جنبه های روابط تجاری فراملی حاكمیت داشته باشد . این امر بدیهی كه هیچگاه مورد تردید قرار نگرفته است ، بدان معنی نیست كه وجود نظام حقوقی فراملی را كلاً نفی كنیم . همانطور كه گفتیم نظام حقوقی كامل وجود ندارد؛ كما اینكه نظام حقوقی بین المللی ، راه حل بعضی از مشكلات خود را درحقوقهای ملی می جوید . نتیجه دیگر آنكه ،به نظر می رسد برای حل مسائل حقوقی در روابط فراملی- یا لااقل دربعضی ازاین روابط- نمی توان تنها به یك نظام حقوقی ملی متكی بود وبرای یافتن راه حلهای مناسب، بناچار باید از نظامهای حقوقی ملی دیگر سود جست . پس لزوم وجود چنین نظام حقوقی ویژه ای كه منطبق با نیازهای حقوقی ناشی از روابط فراملی باشد، بخوبی احساس می شود. چنین نظام حقوقی، ازآن جهت به آسانی شكل می گیرد كه عاملان روابط فراملی می كوشند قواعد ویژه ای دراین خصوص فراهم آورند تا برای حل مشكلات خود، از رجوع به حقوقهای ملی بی نیاز باشند . به نظر می رسد كه داوری بین المللی، گستره مناسبی برای رشد چنین نظام حقوقی باشد؛ هرچند كه داوری بین المللی، گستره مناسبی برای رشد چنین نظام حقوقی باشد؛ هرچند كه لزوم رجوع به حقوق داخلی جهت اجرای احكام داوری، مانعی درتوسعه آن است. همچنین خصوصیات خاص شركتهای فراملی كه گستره فعالیت آنان در كشورهای مختلف است، زمینه را برای تعریف مستقلی از قواعد فراملی فراهم می سازد .
با توجه به ملاحظات فوق، آیا مقررات فراملی ناظر براعمال عادی تجاری بین المللی است كه جهت حفظ اعتماد در روابط بین المللی رعایت می گردد یا اینكه مجموعه قواعد حقوقی مستقلی است كه می توان برآن نام یك نظام حقوقی مستقل گذاشت؟ با توجه به مسائل یاد شده ونظر به تعریف حقوق ، اجباراً باید ازشكل گرفتن یك نظام حقوقی واقعی فراملی سخن بمیان آوریم؛ یعنی چیزی بیش از چند قاعده حقوقی منفرد : یك نظام واقعی حقوقی متكی به نظامی مستقل ازمنابع و برخورد از مكانیسمهای ویژه جهت كنترل اعمال قواعد .
فكر یك نظام حقوقی فراملی ، مستلزم وجود روابط بازرگانی درسطح بین المللی است؛ روابطی آنچنان منسجم كه بتواند مجموعه قواعدی با مشخصات یاد شده بالا را تدوین نماید . این واقعیتی است كه اظهار نظر درباره آن را به متخصصان فن واگذار می كنیم وتنها به ذكر نكاتی در كلیات اكتفا می نمائیم .
حقیقت آنكه عملكردهای تجاری بین المللی چندی وجود دارد كه درحال تعمیم یافتن است. این عملكردها موجد قراردادهای جدید متعدد و بسیار پیچیده ای است كه مشابه آن در تجارت داخلی وجود ندارد، مانند قراردادهای كلیدی ( نظارت و مشاوره ) یا قراردادهای توسعه؛ بدون آنكه بخواهیم از توافقهای قراردادی متعددی كه جانشین نظام قدیمی « قراردادهای حق الامتیاز » می گردد، سخن بمیان آوریم . راه حلهایی كه در قراردادها پیش بینی شده است می تواند برای حل مشكالت ناشی از عدم وجود مقررات در بعضی از مسائل قراردادی بكار گرفته شود ونهایتاً بمرور، منجر به وضع قواعد حقوقی گردد تا جانشین اراده طرفین معامله شود، و بعنوان حقوق مشترك قراردادها دركنار فصول مربوط به قراردادهای ملی، فصلی هم برای قراردادهای فراملی اضافه گردد. چنین قواعدی می تواند هنگام رفع اختلافات بین المللی نیز به همان طریق شكل گیرد .(6)
بدین ترتیب، گسترش داوریهای فراملی میتواند به ایجاد حقوق مشتركی دراین زمینه كمك نماید كه در عین اینكه نقش یك حقوق جانشین را ایفا میكند ، دربعضی ازموارد ، جنبه آمره نیز داشته باشد . وجود نهادهائی كه بنابر اساسنامه شان الزاماً فراملی نستند اما دارای عملكردهای فراملی هستند، موجد گسترش چنین حقوق مشتركی است. در این خصوص می توان از اتاق تجارت بین المللی و دیوان داوری آن و همچنین از مراكز بین المللی برای حل اختلافات مربوط به سرمایه گذاریهای(7) بانك جهانی نام برد .
میدانیم كه اتاقهای تجارت- چه در كشورهای سرمایه داری وچه در كشورهای سوسیالیستی- دراین زمینه نقشی مهم ایفا می نمایند .
مقررات مختلفی كه به وسیله این سازمانها وهمچنین «كمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین المللی »(8) تدوین گردیده است، منابع اصلی حقوق فراملی را تشكیل می دهد .
چنین به نظر می رسد كه می توان از پیدایش واقعیتهائی سخن بمیان آورد كه می توانند درشكل گرفتن نظام حقوقی فراملی موثر باشند. آیا می توان از این حد فراتر رفت وسخن از حقوق واقعی قراردادهای فراملی بمیان آورد كه محدود به قراردادهای خاص نباشد وبا گستره ای كلی بوسیله یك حقوق ویژه مسئولیت قراردادی فراملی تكمیل گردد ؟ اگر چنین بود، واقعاً یك نظام حقوقی فراملی را پیش رو داشتیم كه بنابر ماهیتش، صرفاً در روابط تجاری بكار گرفته می شد؛ نظامی هرچند غیر كامل، اما دارای ویژگیهای یك نظام حقوقی مستقل .
تدوین قواعد حقوقی با چنین گستره ای ، صرفاً میتواند نتیجه رویه قضائی منسجم دادگاههای فراملی باشد . رویه قضایی مذكور چگونه می تواند شكل بگیرد درحالیكه دادگاهها بطوركلی برپایه حقوق ، یا بعبارت دیگر ، برپایه حقوق موضوعه ملی اتخاذ تصمیم می نمایند ؟ البته دادگاهها بنابرنقشی كه دارند ، می توانند مقررات موجود را گسترش دهند، متحول نمایند وحتی كامل سازند؛ اما به نظر می رسد كه وضع مجموعه مقررات جدید فراملی ، خارج از حدود صلاحیت وامكانات محاكم باشد ؛ زیراآنها اجباراً به حقوقهای ملی موجود توسل می جویند .
تا وقتی كه عملكردهای مشترك دادگاههای داوری آنچنان منسجم نگردد كه اعتبار عادات مسلم را كسب نماید؛ این دادگاهها قطعاً باید به یك حقوق خاص ملی توسل جویند . با این عملكرد، دادگاهها با نفی فكریك حقوق فراملی، مسلماً كمكی به تشكیل چنین نظامی حقوقی نمی نمایند؛ اما آنها درعین حال می توانند از حقوق بین الملل ویا از اصول كلی حقوق كمك بگیرند . درغیر اینصورت، مفهوم این عملكرد چیست ؟ یك چنین عملكردی ، باعث تحدید دامنه حقوق فراملی می گردد ودرعین حال مسئله جایگاه حقوق فراملی بین نظامهای ملی و بین المللی را مطرح می سازد .
بخش سوم
در بعضی از قراردادهای فراملی ، بطور صریح، حقوق بین الملل ( قواعد حقوق بین الملل یا اصول كلی حقوق بین الملل ) بتنهائی یا با مقررات دیگر، بعنوان حقوق حاكم برقرارداد تعیین می گردد. همچنین در مواردی كه ارجاع اختلافات ناشی از تفسیر واجرای قرارداد به داوری، پیش بینی شده ، مواردی در خصوص رجوع به حقوق بین الملل گنجانده شده است . دربند 1 ماده 42 معاهده 18 مارس 1965 واشنگتن در موردحل اختلافات ناشی ازسرمایه گذاری بین دولتها واتباع دول دیگر نیز این امر پیش بینی شده است .(9) ارجاع به حقوق بین الملل در چنین مواردی چه مفهومی دارد ؟
وقتی كه قراردادی بطور صریح به حقوق بین الملل عطف داده شود، فقط بین دولتهای متعاهد معتبر است . علی الاصول برای اینكه معاهده ای معتبر باشد، لازم است كه درصورت عطف به حقوق بین الملل ،نحوه ارتباط قرارداد با نظام حقوقی دولتهای متعاهد مشخص شود كه خودمستلزم پذیرش قرارداد ازطرف حقوقی دولت متعاهد است. به هر صورت این موضوع كمكی به حقوق فراملی نمی نماید .
آیا منظور از عطف به حقوق بین الملل، عطف به حقوق بین الملل عرفی(10) است یا حقوق عمومی؟ حقوق بین الملل ممكن است دارای قواعدی مربوط به اشخاص باشد ، كه دراینصورت ، موضوع آن رفتاری است كه دولت باید نسبت به اشخاص درقلمرو خود داشته باشد ( مانند حقوق بشر). اینچنین قواعدی بدون یك قرارداد بین الدولی، امكان اجرا ندارد .
آیا این بدان معنی است كه در موارد دیگر، عطف به حقوق بین الملل كاربردی ندارد؟ پاسخ قطعاً منفی است. حقوق بین الملل- خواه قراردادی وخواه عرفی- فی نفسه نمی تواند درمورد قرارداد اعمال گردد مگر بر پایه یك شرط قراردادی. بعبارت دیگر، اقتدار حقوق بین الملل بستگی به شرط مندرج در قرارداد دارد . پس عطف به حقوق بین الملل، در حقیقت وارد كردن مجموعه قواعد متشكله این حقوق در قرارداد می باشد ، و آن عبارت است از پذیرش قراردادی حقوق بین الملل كه خود، موجب تغییر ماهیت حقوقی قرارداد می شود .
نتایج عملی وارد كردن حقوق بین الملل در قرارداد، مشكوك به نظر می رسد. همانطوركه در ابتدای بحث اشاره شد، حقوق بین الملل در روابط بین دولتها اعمال می گردد . در حقیقت، حقوق بین الملل نوعی حقوق عمومی است كه برحسب ویژگیهای روابط بین الملل تدوین شده است . اعمال چنین حقوقی بر روابط خصوصی كه دارای ماهیتی متفاوت است، بدون اشكال نیست ؛ كما اینكه اعمال قواعد حقوق خصوصی بر روابط بین المللی نیز مشكل به نظر می رسد .(11)
باید خاطرنشان كرد كه حقوق بین الملل فاقد قواعدی در مورد قراردادها است . یعنی بجای حقوق قراردادها ، حقوق معاهدات وجود دارد . ازنظر تئوری كلی حقوقی، بین قرارداد (12) و معاهده (13) رابطه ای نزدیك وجود دارد ؛ چرا كه هردو ماهیت قراردادی دارند واین امر نتایج مهمی از نظر عملی و تئوری در بردارد . معذلك بین قراردادی كه اشخاص در معاملات تجاری منعقد می نمایند وتعهدات مختلفی كه دولتها از طریق معاهده می پذیرند، اختلاف فاحشی وجود دارد . بعلاوه این اختلاف برحسب نوع نظام حقوقی نیز تشدید میگردد .
دراین خصوص مثالی بیاوریم : اصل « احترام به قرارداد از طرف متعاهدان»،(14) قاعده ای است كه معمولاً در قراردادهای بین اشخاص بكار می رود . چنین تفكری سطحی است. این اصل، فرمولی سنتی در دكترین می باشد كه مبین قاعده ای است كه مبنای هرحقوق قراردادی را تشكیل می دهد ، خواه حقوق عمومی یا خصوصی، وخواه حقوق ملی ویا بین المللی ، زیرا طرفین قرارداد اجبار دارند كه با حسن نیت، قراردادی را كه بطور صحیح منعقد شده است، اجرا نمایند . فلسفه وجودی این قاعده آن است كه تعهدات طرفین به گونه ای قطعی گردد كه هیچیك از آنها نتواند بطور یكجانبه قرارداد را فسخ نماید . این اصل، هم درمورد قراردادها وهم در مورد معاهدات بین المللی معتبر است .
نكته مهم، شناخت این مسئله است كه براساس حسن نیت(15) چه چیز الزاماً باید رعایت گردد. این امر ممكن است برحسب نظام حقوقی و ماهیت معامله، یعنی قراردادحقوق خصوصی یا قرارداد حقوق عمومی ،قرارداد یا معاهده بین المللی تفاوت فاحش پیدا نماید. بعبارت دیگر ، اصل « احترام به قرارداد از طرف متعاهدان»، قاعده ای است كه درنظامهای حقوقی متفاوت بكار می رود .بكار بردن این قاعده كه مسلماً جنبه جهانی دارد، مهم نیست؛ بلكه مهم، مشخص كردن محدودیتها و استثنائات آن است : درچه شرایطی یك معاهده صحیح منعقد شده است ؟ ( یعنی درچه شرایطی این اصل قابل اعمال است ؟) . از چه زمان وتحت چه شرایطی، معاهده اعتبار خود را از دست می دهد ؟ این نكات از نظر عملی قطعاً حائز اهمیت است . حقوق بین الملل ، با توجه به روابط بین الدول ، پاسخهائی برای حل این مسائل فراهم آورده است . نمی توان گفت كه این پاسخها در مورد قراردادهای تجاری بین اشخاص یا بین اشخاص و دولتها كه از نظر انعقاد واجرای قرارداد دارای ماهیت كاملاً متفاوتی است،قابل اعمال باشد .
در چنین شرایطی، به نظرمی رسد كه عطف به حقوق بین الملل در یك قرارداد، الزاماً همیشه با یك شرط توأم است ونیز عطف به حقوق بین الملل، ناشی از تفسیری است كه منطقاً از مفاد آن شرط بعمل می آید .
اصول وقواعد حقوق بین الملل تا آن حد می تواند درحقوق حاكم برقرارداد گنجانده شود كه واقعاً در روابط قراردادی تجاری بین اشخاص یا بین اشخاص یا دولتها قابل اعمال باشد . دراینصورت، احتمال می رود كه دامنه رجوع به حقوق بین الملل تا حد زیادی كاهش یابد؛ اما درعین حال برقسمتی از حقوق بین الملل تأكید گردد كه تاكنون از آن سخن بمیان نیاورده ایم یعنی اصول كلی حقوق. حتی عده ای بین عطف به حقوق بین الملل یا عطف به اصول كلی حقوق در یك قرارداد ، تفاوتی قائل نیستند.
اصول كلی حقوق، اغلب در مواقعی كه قاضی با اشكال مواجه شود، راه حلهایی ارائه می دهد. عام بودن این اصول به قضات امكان می دهد كه در شرایطی متفاوت این اصول را بكار گیرند. در صورت ضرورت، بندرت ممكن است نتوان اصلی برای توجیه راه حل مورد نظر پیدا نكرد .بعلاوه این اصول بعلت عدم صراحت، دارای قابلیت انعطاف بوده و می تواند در موارد مختلف بكار گرفته شود. به این ترتیب ، اصول مذكور به قاضی یا به داور، آزادی عمل می دهد كه از آثار نامطلوب اجرای خشك مقررات حقوقی را پر نماید . اصول كلی حقوق با شالوده محكم حقوقی، درحاشیه قوانین وگاه برخلاف متنهای خشك، راه حلهائی برای اجرای عدالت فراهم می سازد .
به نظر می رسد كه امكان توسل به اصول كلی حقوق برای كمك به قاضی بین المللی ، مورد قبول قرار گرفته باشد . نظر به عدم گسترش كافی حقوق بین الملل- چه قراردادی وچه عرفی- كه غالباً از آن به كمبودهای حقوق بین الملل تعبیر می شود ، ممكن است قاضی برای حل مسئله ای با اشكال مواجه شود و چون اجبار به صدور حكم به استناد حقوق بین الملل دارد و نمی تواند از این مسئولیت امتناع ورزد، احتمال دارد كه مقررات قابل اعمالی درحقوق بین الملل نیابد . در چنین مواردی، راه حلی كه در ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری لاهه پیش بینی شده است كه بموجب آن « اصول كلی حقوقی مورد قبول ملل متمدن » بعد از معاهدات وعرف بین المللی می تواند مورد استفاده قرار گیرد، ناظر به این مورد است .
درحقیقت انشای ماده 38 ، مشكلات جدی، هم از نظر تفسیر كلمه مبهم ملل «متمدن» وهم از نظر ماهیت اصول مورد بحث، بوجود آورده است .(16)
بنابرعقیده رایج، منظوراز « اصول كلی حقوق» مذكور درماده 38، اصولی آنچنان بهم بافته و پیوسته به تفكر حقوقی است كه عملاً در تمام نظامهای بزرگ حقوقی دنیا یافت شود ، و بنابر ضرورت، درحقوق بین الملل كه مورد قبول دولتها است، مورد عمل قرار گیرد . درنتیجه، این اصول مشترك كه انعكاسی ازمفاهیم حقوقی نظامهای حقوقی ملی است با بررسی، استخراج وجمع بندی اصول موردعمل نظامهای حقوقی ( كه بوسیله قضات دیوان مطابق ماده 9 اساسنامه ارائه می شود ) تبیین می گردد .این امر مستلزم پژوهشی درحقوق تطبیقی است .
بنابراین « اصول كلی حقوق » از اصول كلی حقوق بین الملل كه برعكس، از اصول ویژه حقوق بین الملل تشكیل می گردد، متفاوت است . اصول اخیر از اصول عرفی ونیز از اصول ملهم از قواعد مختلف حقوق بین الملل، بدست میآید .
با توجه به اختلافات قابل ملاحظه ای كه دولتها ونظامهای حقوقی بزرگ دنیا از مفهوم حقوق عمومی دارند، حدس برآن است كه « اصول كلی حقوق » درگسترده روابط خصوصی ، یعنی درحقوق خصوصی وآن قسمت ازحقوق عمومی كه نزدیكتر به حقوق خصوصی است ، امكان بیشتری برای گسترش دارد . دراینصورت، با این اشكال مواجه می شویم كه چگونه مفاهیمی كه برای مشخص كردن روابط بین اشخاص بكار می رود ، درروابط بین الدول قابل اعمال خواهد بود ؟
بعضی از مؤلفان، منجمله حقوقدانهای شوروی و دیگر كشورهای دارای رژیمهای ماركسیست- لنینیستی، بنا بر ائدئولوژی مربوطه، امكان وجود اصول مشتركی در نظامهای حقوقی مختلف را نفی می كنند؛ زیرا براین عقیده اند كه این اصول در ایدئولوژیهای مختلف متفاوت است .(17)
این اختلاف هرچه باشد باید اذعان نمود كه « اصول كلی حقوق » به مفهوم ماده 38 اساسنامه، در رویه قضایی دیوان بین الملل دادگستری لاهه وحتی دادگاههای داوری بین الدول، كمتر اعمال شده است؛ هرچند كه به نظر می رسد دادگاههای داوری ، آمادگی بیشتری جهت پذیرش این اصول داشته باشند . اصحاب دعوی در مراجع قضایی و داوریها ، بارها به این اصول كه عمدتاً از حقوق خصوصی گرفته شده است استناد نموده اند . هرچند كه دیوان ، گاه اعمال این اصول در زمینه داوری را پذیرفت، اما چنین عملكردی بسیار نادر است ؛زیرا اساسنامه ومقررات مكمل آن، دارای چنان خلائی نیست كه جستجوی راه حل به طرق دیگر را توجیه نماید .(18)
بطوركلی، دیوان هرگز به استناد بند C ، 1 ماده 38 اساسنامه خود ، اصلی را اعمال ننموده است وزمانی كه اصلی راعنوانن می نماید ، كلمات بكار گرفته شده ومحتوای سخن ، چنین القا می نماید كه اصلی از حقوق بین الملل را در مدنظر داشته است .
پیش بینی تدوین كنندگان ماده 38 صحیح به نظر نمی رسد ( اگر منظور آنان درست تفسیر شده باشد ) . دیوان نیازی ندارد كه به اصول مشترك نظامهای حقوقی مهم دنیا توسل جوید ؛ زیرا پایه های حقوقی دیوان، براصول كلی حقوق بین الملل استوار گشته است تا درصورت فقد قواعد حقوق بین الملل ،دیوان به اصول مزبور استناد نماید . دیوان از این جهت این راه حل را پذیرفته است كه این اصول با واقعیتهای زندگی بین الملل انطباق دارد .
دلایلی كه موجب عدم موفقیت اصول كلی حقوق در حقوق بین الملل می شود ، می تواند از دلایل موفقیت آن درحقوق فراملی باشد . حقیقت آنكه اصول كلی حقوق می تواند جایی ویژه درحقوق فراملی اشغال نماید . باید روابط حقوقی اشخاص دركشورهای مختلف جهان تابع اصولی گرددكه درنظامهای حقوقی ملی آنان وجود داشته و به آن خو گرفته اند .
اما دراینصورت، این اصول را آنطور كه هستند باید در نظر گرفت، نه اینكه آنها را در حقوق بین الملل جستجو نمود؛ حقوقی كه از نظر این اصول دارای خلأ است (لااقل ماده 38 فوق الذكر را نباید بدون توجه به رویه قضایی بین المللی درمفهوم لغوی درنظر گرفت )؛ بلكه این اصول را باید در مطالعه تطبیقی نظامهای حقوقی ذیربط جستجو كرد . قطعاً در اینصورت، درهر مورد، باید آن قسمت از نظامهای حقوقی ملی كه با قرارداد مربوطه بیشترین قرابت و وابستگی را دارا می باشد ، مورد نظر قرار گیرد .
با تعریفی كه از اصول كلی حقوق شده است ( به استثنای مشكلاتی كه شناخت این اصول دركشورهای سوسیالیستی دارد ) می توان اذعان نمود كه حقوق فراملی، دارای یك شالوده محكم وگسترده حقوقی است كه برمبنای آن دادگاههای داوری می توانند مجموعه مقررات مفصل تری از طریق رویه های قضائی خود، تدوین نمایند . اما آیا این كافی است كه ازیك نظام حقوقی فراملی سخن بمیان آوریم ؟
اگر ویژگیهای بیان شده در مورد نظام حقوقی را برحقوق فراملی اعمال كنیم، می توان گفت كه حقوق فراملی قطعاً می تواند منابع حقوقی مستقلی متشكل از عملكردهای جوامع بازرگانی وصنعتی بین المللی داشته باشد؛ مشروط برآنكه از طرفی، این عملكردهای تجاری آنچنان همگون و مستمر باشد كه امكان وجود مقررات عرفی واصول كلی حقوقی مشترك بین نظامهای عمده حقوقی دنیا را- به همان طریق كه دادگاههای فراملی آن را جمع بندی نمودند- فراهم سازد، واز طرف دیگر، رویه های قضایی مستمری توسط دادگاههای فراملی بوجود آید و مورد توجه وعنایت سایر دادگاههای مشابه قرار گیرد . آیا این دو شرط حاصل شده است ؟ این خود مسئله ای است كه نتیجه آن را درعمل باید دید و قضاوت كرد .
برعكس، آنچه كه قابل انكار نیست، وجود یك نظام مستقل حل اختلافات و كنترل اجرای مقررات حقوقی درنهاد داوری فراملی می باشد ؛ نهادی كه در روابط فراملی و بین المللی دارای عملكرد مثبتی است .
از نقطه نظر تئوری حقوقی، سخن گفتن از یك نظام حقوقی فراملی بی مورد نیست . حتی می توان گفت كه اگر داده های فوق الذكر بطور موثری جمع گردند، حقوق قراملی، از این ببعد بعنوان یك نظام حقوقی مطرح می شود ؛ نظامی كه اگر چه ممكن است نوپا ودرحال شكل گرفتن باشد ، اما قطعاً از نظامهای حقوقی بین المللی وحقوقی ملی متفاوت است .
معذلك حتی اگر نظام حقوقی فراملی بتواند به طریقی مستقل گسترش یابد، وبا توجه به منشأ آن ، از نظامهای حقوقی ملی و بین المللی متمایز باشد، واضح است كه به حقوقهای بین الملل وحقوق ملی وابستگی خواهد داشت . اما ضمانتهای اجرای حقوق فراملی بستگی به این دارد كه نظامهای حقوقی ملی، در صورت بروز اختلاف، تا چه حد مقررات آن را رعایت نمایند؛ زیرا سوژه های حقوق فراملی، از نظر احوال شخصیه وجنبه های مختلف دیگر همچون قوانین مالیاتی واجتماعی، وبطور كلی از جهت نظام عمومی، تابع حقوقهای ملی هستند. این وابستگی زمانی كه نیاز به كمك مقامات حقوقی ملی وجود دارد - مثلاً اجرای احكام فراملی- بیش از پیش محسوس می گردد .
حقوق فراملی ، مانند حقوق خارجی، زمانی می تواند بوسیله دادگاههای یك دولت معین اعمال گردد كه حقوق آن دولت، با توجه به قواعد تعارض قوانین ودر صورتیكه این قواعد جائی برای آن در كنار حقوق خارجی بشناسد، حقوق فراملی را قبول كرده باشد .
حقوق فراملی علیرغم خصوصیت جهانشمول بودن ، برحسب اینكه هر نظام حقوقی ملی تا چه حد حقوق را پذیرا باشد، دارای وضعیت متفاوتی است . معذلك عملاً مسئله بدین صورت حل می گردد كه اغلب دادگاههای ملی، مستقیماً قواعد حقوقی فراملی را اعمال نمی نمایند ؛ بلكه اجازه اجرای احكام دادگاههای داوری را كه برپایه این حقوق استوار است ، می دهند .
زمانی كه دولت، طرف معاملات فراملی قرار می گیرد، تبعیت نسبی حقوق فراملی از حقوق ملی ، ممكن است موجد مشكلاتی گرددكه این خود مقوله دیگری است .




نوع مطلب : حقوق بین الملل عمومی، 
برچسب ها :
لینک های مرتبط :


سه شنبه 23 مرداد 1397 02:44 ق.ظ

Truly all kinds of wonderful tips!
pharmacy online buy viagra no rx viagra buy online uk order viagra online buy viagra online without prescription where can i buy real viagra how to order viagra pills buy viagra online india buy viagra soft online online order viagra
یکشنبه 21 مرداد 1397 09:08 ب.ظ

Very well voiced truly. !
callus if a woman takes a mans cialis cheap cialis we choice free trial of cialis click here take cialis acheter cialis meilleur pri online prescriptions cialis achat cialis en suisse import cialis cialis in sconto
جمعه 15 تیر 1397 01:56 ب.ظ
Hmm itt lookos ⅼike your blog ate my firѕt comment (it was extremely lоng) so Ι guess I'll just ѕum it ᥙp wһat I wrote and
ѕay, I'm tһoroughly enjoying your blog. I
аs well am ann aspiring blog blogger ƅut Ι'm still
neᴡ to thhe wholе tһing. Do yoᥙ have any suggestions foг rookie blog writers?
Ι'd genuinely appreciate it.
یکشنبه 10 تیر 1397 08:55 ب.ظ
Thanks for sharing уouг info. I truly аppreciate үour efforts and І am waiting for үoսr furtһer ᴡrite uups thɑnk үou once agaіn.
شنبه 26 خرداد 1397 03:22 ب.ظ
Excellent article! Ꮤe ᴡill be linking to tһіs particᥙlarly gгeat articcle ⲟn our website.
Keеp up the good writing.
 
لبخندناراحتچشمک
نیشخندبغلسوال
قلبخجالتزبان
ماچتعجبعصبانی
عینکشیطانگریه
خندهقهقههخداحافظ
سبزقهرهورا
دستگلتفکر


حقوق بین الملل international law
درباره وبلاگ

نیما نجارزاده هستم فارغ التحصیل حقوق بین الملل و در این وبلاگ تلاش می کنم که مسائل ، اخبار ، برگزاری سخنرانی ها و دیگر موارد مرتبط را به اطلاع علاقمندان برسانم و از عزیزان تقاضا دارم نکته نظرات ، پیشنهادات و مقالات خود را در این حوزه در وبلاگ به اشتراک بگذارند.ضمنا استفاده از مطالب وبلاگ با ذکر منبع بلامانع است.

مدیر وبلاگ : نیما نجارزاده
نویسندگان
آمار وبلاگ
کل بازدید :
بازدید امروز :
بازدید دیروز :
بازدید این ماه :
بازدید ماه قبل :
تعداد نویسندگان :
تعداد کل پست ها :
آخرین بازدید :
آخرین بروز رسانی :
Share free counters
Just select text on the page and get instant translation from Google Translate!

Translator for Free

حقوق بین الملل